案情回顧：

2021年7月27日下午，阿里巴巴集團(tuán)的王某文、周某、胡某敏、王某兵四人在濟(jì)南華聯(lián)超市洽談業(yè)務(wù)并成功簽約。當(dāng)晚，4人宴請(qǐng)濟(jì)南華聯(lián)超市的張某、陳某麗等4人。

10時(shí)，宴請(qǐng)結(jié)束。王某文與陳某麗打車送周某回酒店。前排未飲酒的陳某麗在車上聽(tīng)見(jiàn)王某文說(shuō)“新月（指周某）不要這樣”“沒(méi)事沒(méi)事”，周某則說(shuō)“對(duì)不起對(duì)不起”。

王某文把周某送回酒店后，27日晚至28日凌晨，前后共四次進(jìn)入周某房間。根據(jù)警方通報(bào)，在第二次23點(diǎn)23分進(jìn)入周某房間的時(shí)候，王某對(duì)周某實(shí)施了強(qiáng)制猥褻行為，并在網(wǎng)上購(gòu)買避孕套，離開房間時(shí)避孕套沒(méi)有送達(dá)。

28日12點(diǎn)34分，周某認(rèn)為自己可能在醉酒狀態(tài)下被人侵害，報(bào)警。15時(shí)15分，公安機(jī)關(guān)電話通知周某舉報(bào)的王某文到派出所接受調(diào)查。

王某文第一次接受警方調(diào)查回家，妻子李虹發(fā)現(xiàn)王某文脖子上的 “草莓印”。王某文告訴李虹“草莓印”是在出租車上被周某親出來(lái)的，警方調(diào)查時(shí)拍了照。陳某麗也向李虹證實(shí)，把周某送回房間出來(lái)后，看到王某文脖子上有一點(diǎn)紅。

8月10日，王某文被采取刑事強(qiáng)制措施。9月6日晚23時(shí)許，濟(jì)南市槐蔭區(qū)檢察院通報(bào)最新進(jìn)展。經(jīng)審查，犯罪嫌疑人王某文實(shí)施的強(qiáng)制猥褻行為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。同時(shí)，濟(jì)南警方通報(bào)稱，依法對(duì)王某文終止偵查，并對(duì)其作出治安拘留十五日的處罰決定。

                   二  問(wèn)題的提出

本案中，王某文從被采取刑事強(qiáng)制措施到不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕，到被治安拘留十五天，經(jīng)歷了一個(gè)從刑事強(qiáng)制措施到行政拘留的過(guò)程。

根據(jù)通報(bào)，王某文因?yàn)榇嬖凇皬?qiáng)制猥褻”行為，被采取了刑事強(qiáng)制措施，但為什么不構(gòu)成犯罪，作出行政拘留的處罰呢？根據(jù)有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)制猥褻構(gòu)成刑事犯罪，而一般猥褻僅予以治安管理處罰，兩者的性質(zhì)存在根本的不同。

同樣一個(gè)猥褻行為，到底是定性為犯罪行為還是一般違法行為。怎么區(qū)別猥褻行為一般違法和刑事犯罪的度，不僅影響著執(zhí)法人員能否正確適用法律，對(duì)違法行為進(jìn)行合理處罰，而且對(duì)于避免產(chǎn)生冤錯(cuò)案，保障人權(quán)，發(fā)揮法律的預(yù)防教育功能也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

本文結(jié)合該案，對(duì)強(qiáng)制猥褻罪中“強(qiáng)制猥褻”與一般行政違法中“猥褻”進(jìn)行探討，以期待能理清兩者的界限。

               三 猥褻行為的法律分析

《刑法》第二百三十七條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！吨伟补芾硖幜P法》第四十四條規(guī)定：猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。

因?yàn)樯鲜鲆?guī)定所涉范圍較為廣泛，本文根據(jù)阿里王某文案，僅就《刑法》中規(guī)定的強(qiáng)制猥褻與《治安管理處罰法》中規(guī)定的猥褻進(jìn)行分析。對(duì)于《刑法》二百三十七條規(guī)定的侮辱婦女以及《治安管理處罰法》四十四條規(guī)定的其他行為不做探究。

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合法律解釋的有關(guān)原理，通過(guò)進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制猥褻與一般猥褻在法律層面上的不同：

首先，是否存在強(qiáng)制性手段是兩者的根本區(qū)別。

強(qiáng)制猥褻罪要求以“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制”進(jìn)行，而一般的猥褻違法行為并沒(méi)有此規(guī)定。這是區(qū)分強(qiáng)制猥褻與一般猥褻的決定性因素。

其次，對(duì)意志的違反程度存在差異。

強(qiáng)制猥褻與一般猥褻都必須以違背他人意志為前提，都是在對(duì)方不同意的情況下實(shí)施的，但是違背的意志存在程度上的差異。

最后，對(duì)法益侵害的程度存在不同。

強(qiáng)制猥褻罪與一般猥褻行為侵害的法益是一樣的，都是他人性行為的自主決定權(quán)，其中的性行為是指廣義的性行為。但對(duì)法益侵害的嚴(yán)重程度存在著差別，強(qiáng)制猥褻對(duì)被害人性自主權(quán)的侵害更為嚴(yán)重。

         四、猥褻行為性質(zhì)的考察因素

結(jié)合前述分析，區(qū)分強(qiáng)制猥褻與一般猥褻，可以從強(qiáng)制的手段、違背被害人意志程度的大小、對(duì)被害人法益侵害的嚴(yán)重性等各種因素進(jìn)行綜合考量。

1.是否采用強(qiáng)制性的手段

構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，要求行為人的手段必須具有強(qiáng)制性，強(qiáng)制性手段包括暴力、脅迫或其他方法。

所謂暴力，是指對(duì)他人人身實(shí)施有形力，使其不敢反抗、不能反抗、不知反抗或者難以反抗，比如采取毆打、捆綁等侵害人身安全或者人身自由的強(qiáng)制方法。

所謂脅迫，是指對(duì)他人采取威脅、恐嚇等精神強(qiáng)制的手段，使被害人產(chǎn)生恐懼心理而不敢反抗。

實(shí)務(wù)中難以判斷的是“其他方法”，所謂其他方法，是指暴力、脅迫以外的其他使被害人難以反抗的手段，例如利用被害人處于醉酒、用藥麻醉、冒充配偶、熟睡、重病等狀態(tài)，利用權(quán)力影響等。因?yàn)閺?qiáng)制猥褻罪的本質(zhì)是違反被害人的意志，侵害被害人性的自主決定權(quán)，所以當(dāng)被害人具有上述狀態(tài)時(shí)，本身就不具有意志自主性，處于明顯難以反抗的境地。如果行為人利用被害人上述不知、不能反抗?fàn)顟B(tài)對(duì)其實(shí)施猥褻行為，其性質(zhì)就具有強(qiáng)制性。因此，判斷強(qiáng)制猥褻與一般猥褻的關(guān)鍵是看行為人是否對(duì)被害人的身體或者精神形成強(qiáng)制力，或者因?yàn)槟撤N原因，被害人處于不能、不敢或者不知反抗的狀態(tài)下，實(shí)施猥褻行為。而一般的行政違法行為則無(wú)強(qiáng)制性的要求。

2.違背被害人意志程度的大小

一般的猥褻違法行為與強(qiáng)制猥褻行為對(duì)被害人意志的違背存在程度上的不同。強(qiáng)制猥褻的本質(zhì)特征是因?yàn)閺?qiáng)制而違背對(duì)方的意志，體現(xiàn)了被害人對(duì)性意愿的根本違背，受害人因?yàn)楸粡?qiáng)制而不敢、不能或者不知反抗。一般的猥褻違法行為違背被害人意志的程度更輕，雖然也違背了其意志，但違背不是在外力的強(qiáng)制下產(chǎn)生的。如果沒(méi)有違背對(duì)方意志，完全自愿或者同意甚至主動(dòng)配合的情況下，則不構(gòu)成猥褻，更不能以強(qiáng)制猥褻處理。

3 對(duì)被害人法益侵害的嚴(yán)重性

被害人不同的身體部位反應(yīng)了其性的敏感程度，因此侵害不同的身體部位對(duì)受侵害人的影響也明顯不同，行為人的違法性程度也就有了差異。例如，如果行為人隔著被害人的衣服，觸碰被害人的背部、臂部、腰部、腿部等非敏感部位的，可以作為普通的違法行為處理。如果行為人隔著被害人的衣服觸摸被害人的陰部，長(zhǎng)時(shí)間觸摸婦女胸部、臀部等敏感部位，甚至更嚴(yán)重行為的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法上的猥褻行為。

4.猥褻被害人持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短、次數(shù)的多少、場(chǎng)所的選擇等

猥褻行為持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)，次數(shù)越多，越是公開場(chǎng)合，行為人對(duì)被害人法益侵害的程度就越嚴(yán)重，其危害性就越大，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻的概率就越高。

                    五 本案結(jié)論

結(jié)合前述強(qiáng)制猥褻與一般猥褻的考量因素，通過(guò)王某文對(duì)周某的兩次猥褻行為進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)：

1.王某文與陳某麗打車送周某回酒店的路上，王某文的行為既不構(gòu)成一般猥褻，也不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻。

根據(jù)陳某麗的證言，在車上聽(tīng)見(jiàn)王某文說(shuō)“新月（指周某）不要這樣”“沒(méi)事沒(méi)事”，周某則說(shuō)“對(duì)不起對(duì)不起”。再結(jié)合王某文告訴李虹，其脖子上的“草莓印”是在出租車上被周某親出來(lái)的?？梢耘袛?，在車上王某文拒絕了周某主動(dòng)親近的行為。王某文在出租車上不僅沒(méi)有實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為，也沒(méi)有趁周某酒后反抗能力弱的情況下，違背其意志實(shí)施一般地猥褻行為。對(duì)王某文的行為既沒(méi)有違反《治安管理處罰法》有關(guān)猥褻的規(guī)定，也沒(méi)有違反《刑法》關(guān)于強(qiáng)制猥褻的規(guī)定，因此對(duì)王某文在出租車上的行為，既不能采取治安拘留，更不能采取刑事強(qiáng)制措施。

2.在送周某到酒店后，王某文第二次進(jìn)入周某的房間，對(duì)周某實(shí)施的猥褻行為是否屬于強(qiáng)制猥褻需要具體分析。

首先，根據(jù)有關(guān)媒體，如果有證據(jù)證明此時(shí)周某是自愿的或者完全同意的，有主動(dòng)實(shí)施親密行為的動(dòng)作，甚至有性行為的暗示，根據(jù)違法性阻卻事由，周某構(gòu)成被害人承諾，阻卻了王某文行為的違法性，此時(shí)不應(yīng)該定性為強(qiáng)制猥褻。

其次，周某在酒后處于意識(shí)狀態(tài)非常薄弱的情況下，認(rèn)識(shí)能力與控制能力降低，本身就不具有意識(shí)處分的自主性，而且明顯處于難以反抗的境地。周某此時(shí)處于需要特殊保護(hù)的弱勢(shì)狀態(tài)，對(duì)處于弱勢(shì)地位的個(gè)體進(jìn)行保護(hù)，既是基本的道德要求，也是弘揚(yáng)社會(huì)公平正義價(jià)值觀的體現(xiàn)。王某文作為清醒的完全責(zé)任能力人，不能趁機(jī)對(duì)其采取任何不利的舉動(dòng)，如果利用周某的醉酒狀態(tài)對(duì)其實(shí)施猥褻行為，則其猥褻行為就應(yīng)該認(rèn)定為具有強(qiáng)制性質(zhì)，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻對(duì)其進(jìn)行否定評(píng)價(jià)。

最后，綜合全案，因?yàn)橥跄澄膶?shí)施的猥褻行為屬于情節(jié)顯著輕微，主觀惡性非常小，沒(méi)有造成危害后果，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)《刑事訴訟法》第16條“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”規(guī)定，做出了不批準(zhǔn)逮捕的決定。公安機(jī)關(guān)對(duì)其采取了治安拘留十五日的行政處罰，這既是對(duì)其猥褻行為進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)的宣示，也是發(fā)揮法律的預(yù)防和教育功能，避免類似行為的發(fā)生。

綜上所述，對(duì)猥褻行為性質(zhì)的判斷是一個(gè)結(jié)合全案綜合考量的過(guò)程，是強(qiáng)制猥褻還是一般猥褻，必須結(jié)合案件發(fā)生的各個(gè)因素，從整體上對(duì)猥褻行為進(jìn)行考量，根據(jù)是否采用強(qiáng)制性的手段、違背被害人意志程度的大小、對(duì)被害人法益侵害程度的嚴(yán)重性以及猥褻行為對(duì)被害人身心的影響、行為產(chǎn)生的后果、案件前后發(fā)展。